En Sentencia de 09 de Diciembre de 2016 el Juzgado de Primera Instancia nº11 de Oviedo, dictaba la primera sentencia relativa a los denominados gastos de formalización de hipoteca, en concreto la demandante solicitaba la declaración de nulidad de los gastos que tuvo que soportar al constituir la hipoteca, además de la devolución de estos por parte del banco.

El Juzgado de instancia, haciéndose eco de la jurisprudencia del Supremo, en concreto de su Sentencia 705/2015 de 23 de Diciembre indicaba que deben de considerarse nulas las “clausulas que imponen al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato como consecuencia de la intervención notarial y registral y el pago de los tributos en los que el sujeto pasivo es el banco, como sucede en determinados hechos imponibles del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados”, incidiendo en que “este tipo de clausulas generan un desequilibrio y, por tanto, se consideran abusivas de acuerdo con el artículo 89 de la Ley para la defensa de los consumidores y usuarios.

En concreto, el Supremo en la única sentencia al respecto hasta la fecha, partiendo de la nulidad de la clausula discutida indica para cada uno de los conceptos de gasto lo siguiente;

.- Impuesto de Actos Jurídicos Documentados (ITP y IAJD): En relación a este aspecto el alto tribunal estima que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que al menos en lo que respecta al impuesto sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho, y en todo caso, a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la clausula litigiosa.

.- Gastos de Constitución (Notaría, Gestoría, Tasación): En lo que respecta a estos gastos, estima el tribunal que se produce una distribución no equitativa de los mismos y por ello genera al cliente – consumidor un desequilibrio relevante que este no hubiera aceptado en el marco de una negociación individualizada, “tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o se solicite una certificación”, y por ello en estos casos quien tiene verdadero interés en la constitución del gravamen, es sin duda el prestamista que obtiene directamente un título ejecutivo para el caso de impago del préstamo.

.- Seguros de daños: En este tipo de gastos el Supremo entiende que al ser el tomador el propio prestatario, resultará ser él mismo quien deba de asumirlo, y no el prestamista, no considerándose ni abusivo ni desproporcionado.

.- Gastos Procesales: En este caso, nos encontramos con un supuesto muy similar al de los aranceles notariales, ya que este tipo de gastos en caso de incumplimiento del prestatario quedarán sometidos al principio del vencimiento regulado en la LEC, y por tanto la imputación al cliente de los honorarios del abogado y aranceles de procurador de los que se haya servido el prestamista, incluso cuando su intervención no haya sido preceptiva, contraviene lo dicho en el artículo 32.5 de la LEC, que excluye tales gastos de la eventual condena en costas salvo que el tribunal apreciase temeridad, se produciría por ello una ausencia de reciprocidad entre los derechos y obligaciones de las partes matiza el Supremo, y sobre todo, en un aspecto que resulta ser un futurible al momento de la firma del contrato hipotecario.

 

LANGREO CUATRO ABOGADOS

¿PUEDO RECLAMAR LA NULIDAD DE LA CLAUSULA SUELO SI HE FIRMADO UN ACUERDO PRIVADO CON EL BANCO PARA MODIFICARLA?

Desde que en el mes de Mayo de 2013 el Tribunal Supremo dictase la famosa Sentencia por la que declaraba nulas por falta de trasparencia las clausulas que limitaban la variación del interés aplicable en contratos hipotecarios, algunas entidades bancarias al objeto de “curarse en salud” comenzaron a llamar a sus clientes para proceder a la firma de acuerdos privados entre partes con el fin de intentar “sanar” las posibles nulidades de los contratos hipotecarios con clausula suelo.

Tras la Sentencia de la Corte Europea de Justicia del año 2016, por la que se ratificaba la nulidad de las clausulas suelo y su efecto retroactivo, algunos clientes nos han preguntado si la firma de dichos acuerdos de novación les impide reclamar la nulidad de la “clausula suelo” de sus contratos hipotecarios, y la respuesta debe de ser que NO, es decir, que aún con la firma de dichos pactos pueden y deben de reclamar la nulidad de la famosa clausula de limitación de variabilidad de intereses por abusiva y carente de transparencia.

Como bien indican diversas Audiencias Provinciales, “concurre la imposibilidad de convalidar la clausula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenta la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle”, todo ello, en aplicación del principio de que “lo que es nulo ningún efecto produce” -quod nullum est nullum producit effectum-, y por tanto la eficacia del negocio jurídico debería de ser inexistente. Además, dichas novaciones deben de ser consideradas como meros intentos de moderación de los efectos de la clausula nula por la vía de acuerdos privados entre partes, es decir, un intento por parte de la entidad bancaria de “sanar” una nulidad radical mediante una clausula aparentemente negociada que en definitiva resulta tener el mismo efecto y contenido que la “clausula suelo”.

Por otro lado, nunca podrá existir confirmación tácita o expresa a renunciar a las acciones judiciales para reclamación de la clausula porque como bien indica el artículo 1311 del CC sólo habrá confirmación tácita cuando “con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo”, circunstancia esta que no se produce con la firma de los acuerdos de modificación del tipo de interés, salvo claro está, que la propia entidad bancaria hubiere informado con anterioridad y expresamente al cliente de la existencia de una nulidad de la “clausula suelo” de su hipoteca así como su hubiere procedido a su exclusión del contrato y por ello se acordare entre las partes la firma de la modificación posterior.

En conclusión, por lo dicho con anterioridad la firma de los acuerdos posteriores que modifiquen el tipo de interés de los contratos hipotecarios de variables a fijos, no impide la reclamación extrajudicial por vía del Real Decreto – ley 1/2017 y judicial de la nulidad de la clausula suelo de su hipoteca, y por tanto, de las cantidades cobradas de más.

Pablo Palomino Menéndez (Abogado)

LANGREO CUATRO ABOGADOS.